Zertifikatspflicht am Arbeitsplatz – eine rechtliche Einordnung

Darf der Arbeitgeber nach einem Covid-Zertifikat fragen?

Dieser Beitrag gibt dir Orientierung, was unter welchen Umständen genau gilt.

Per 13. September 2021 hat der Bundesrat die Ausweitung der Verwendung des Covid-19-Zertifikats beschlossen. In der Covid-19 Verordnung besondere Lage wird nun verankert, dass Arbeitgeber das Vorliegen eines Zertifikats bei ihren Arbeitnehmenden (nur) dann überprüfen dürfen, wenn es dazu dient, angemessene Schutzmassnahmen festzulegen oder Testkonzepte umzusetzen.

Wichtig ist: Der Arbeitgeber darf also, muss aber nicht, das Vorliegen eines Zertifikats überprüfen. Denn angemessene Schutzmassnahmen für das Personal können auch anderweitig sichergestellt werden. Dies gilt auch in Bereichen, in welchen bspw. für Kunden neu eine Zertifikatspflicht besteht.

Was ist das Covid-Zertifikat und wie lange ist es gültig?

Das Covid-Zertifikat ist eine Möglichkeit, eine Covid-19-Impfung, eine durchgemachte Erkrankung oder ein negatives Testergebnis zu dokumentieren.

 Gemäss Angaben des Bundesamts für Gesundheit (BAG) gilt das Zertifikat aktuell in der Schweiz:

• Während 365 Tagen ab Verabreichung der letzten Impfdosis für geimpfte Personen

• Ab dem 11. Tag nach einem positiven Testresultat und während 180 Tagen ab diesem Testresultat für genesene Personen. Ab 16. November 2021 ist die Gültigkeitsdauer des Covid-Zertifkats auf 365 Tage verlängert.

• Je nach Testart während 24 oder 72 Sunden ab Probeentnahme für negativ getestete Personen (Antigen-Schnelltest: 24 Stunden; PCR-Test: 72 Stunden)

• 90 Tage für Personen, die durch einen kürzlich durchgeführten positiven serologischen Test nachweisen können, dass sie sich erholt haben und über genügend Antikörper verfügen. Diese Massnahme tritt am 16. November in Kraft. Bitte beachten Sie: Das COVID-Zertifikat ist nur in der Schweiz gültig!

• 365 Tage für Personen, die aus medizinischen Gründen nicht geimpft oder getestet werden können. Die Massnahme gilt ab Mitte Dezember 2021. Bitte beachten Sie: Das COVID-Zertifikat ist nur in der Schweiz gültig! Ab sofort können diese Personen jedoch eine ärztliche Bescheinigung erhalten, die ihnen den Zugang zu Einrichtungen und Veranstaltungen ermöglicht, für die die Vorlage eines COVID-Zertifikats erforderlich ist.

Je nach wissenschaftlichen Erkenntnissen kann die jeweilige Gültigkeitsdauer angepasst werden.

Will der Arbeitgeber das Vorliegen eines Zertifikats prüfen, muss er aus Datenschutzgründen, wenn immer möglich, das datenarme «Zertifikat light» verwenden. In dieser Version wird nicht festgehalten, ob das Zertifikat aufgrund einer Impfung, einer Genesung oder eines Tests erstellt wurde.

Was passiert nun mit Schutz- und Testkonzepten?

Sowohl das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) als auch das BAG betonen, dass sich mit der Einführung der Möglichkeit einer Zertifikatsprüfung nichts an den bisherigen Prinzipien ändert. Grundsätzlich gelten die Hygiene-, Lüftungs- und Abstandsregeln nach wie vor. Homeoffice bleibt ebenso empfohlen.

Dies gilt auch für Geimpfte, denn gemäss aktuellen Informationen des BAG weisen zwar aktuelle Daten darauf hin, dass die Übertragung des Coronavirus auf andere Menschen nach vollständiger Impfung reduziert ist, in welchem Ausmass bleibt aber unklar.

Der Arbeitgeber, welcher sich die Zertifikate vorweisen lassen will, muss schriftlich festhalten, was die davon abgeleiteten Massnahmen sind und muss die Arbeitnehmenden bzw. ihre Vertretung dazu anhören. Die Anhörung muss erfolgen, bevor der Arbeitgeber den Entscheid trifft. Wenn dieser den Einwänden der Arbeitnehmer oder deren Vertretung nicht bzw. nur teilweise Rechnung trägt, muss er seinen diesbezüglichen Entscheid begründen (Art. 48 Arbeitsgesetz).

Was bedeutet dies konkret?

Der Arbeitgeber muss die konkrete Gefährdungssituation in seinem Betrieb prüfen. Dabei wird er insbesondere auf die Art der Tätigkeit, die Raumsituation im Betrieb, die Häufigkeit der Kontakte mit Dritten und die Schutzmöglichkeiten achten.

Zieht er in Erwägung, differenzierte Massnahmen nach Vorliegen des Zertifikats einzuführen, muss er diese schriftlich festhalten. Er muss die Belegschaft anhören, bevor er die Massnahmen verabschiedet und sein Vorgehen begründen, sofern kein Konsens daraus entsteht.

Als Beispiele nennt das Seco die Verwendung des Zertifikats, um den Zutritt zur Cafeteria oder bestimmten Sitzungsräumen zu limitieren. Das Seco erwähnt auch die Möglichkeit, die Maskenpflicht für bestimmte Arbeitnehmende in gewissen Räumen aufzuheben. Damit sind allfällige betriebliche Maskenpflichten gemeint. Die generelle Maskenpflicht am Arbeitsplatz wurde bereits Ende Juni 2021 aufgehoben – ungeachtet des Impfstands.

Ob solche Massnahmen mit der Pflicht des Unternehmens zum Schutz der Persönlichkeitsrechte seiner Mitarbeitenden vereinbar sind, muss im Einzelfall geprüft werden. Tendenziell empfiehlt sich, wenn möglich strenge Schutzmassnahmen beizubehalten und Mitarbeitende dabei gleich zu behandeln. Dadurch werden sowohl Geimpfte als auch Ungeimpfte besser geschützt und das Unternehmen erspart sich unnötige betriebliche Spannungen.

Wer trägt die Kosten für das regelmässige Testen?

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen (Art. 327a OR). Ist der Arbeitgeber der Meinung, dass das Vorlegen eines Covid-Zertifikats zur Ausführung der Arbeit notwendig ist, so muss er die entsprechenden Auslagen ersetzen, wobei die Kosten für die Durchführung repetitiver Tests durch den Bund oder die Kantone teilweise abgegolten werden. Die Impf- oder Testzeit gilt sodann als Arbeitszeit.

Das Seco führt aus, dass eine Kostenübernahme durch den Arbeitgeber entfällt, falls der Arbeitgeber einzig erleichternde Massnahmen an das Vorliegen des Zertifikats knüpft (wie bspw. Aufhebung der Maskenpflicht, [physische] Teilnahme an Sitzungen) und die Erbringung der Arbeitsleistung mit strengeren Schutzmassnahmen den Mitarbeitenden ohne Zertifikat möglich bleibt.

Diese Auslegung ist nicht restlos überzeugend. Gem. Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Ist die Erbringung der Arbeitsleistung unbeachtet des Vorliegens eines Covid-Zertifikats möglich, darf das Vorliegen des Covid-Zertifikats nicht geprüft werden, weshalb das Szenario des Seco nicht eintreffen dürfte.

Was passiert mit Mitarbeitenden, die kein Zertifikat vorweisen können oder möchten?

Vorerst sei daran erinnert, dass die Gründe unterschiedlich sein können. Es gibt sogenannte Impfgegner. Es gibt Unentschiedene. Es gibt aber auch namentlich Genesene, welche sich verspätet testen liessen, Geimpfte, die einen nicht anerkannten Impfstoff verwendet haben oder Personen, denen eine Impfung nicht empfohlen wird (bspw. schwangere Frauen im ersten Trimester, sowie nach dem ersten Trimester je nach individueller Kosten-Nutzen-Abwägung; Personen mit gewissen Immunschwächen).

Da die Zertifikatspflicht ggf. primär der Festlegung des Schutzkonzepts dienen würde, müssten Arbeitgeber konsequenterweise bei fehlenden Covid-Zertifikaten lediglich ihre Schutzkonzepte beibehalten.

Das Ergreifen von weiteren Massnahmen, wie bspw. einer Kündigung, lässt sich nicht rechtfertigen, geht es beim Vorhandensein des Zertifikats nicht um ein Erfordernis der Arbeitstätigkeit per se. Die allfällige Befugnis des Arbeitgebers, das Vorhandensein eines Zertifikats bei Mitarbeitenden zu prüfen, ist nicht gleichzusetzen mit dem Recht, eine Impf- oder Testpflicht unter Androhung der Kündigung in der Belegschaft einzuführen. Vorbehalten bleiben nur die wenigen Fälle, in welchen eine Impfpflicht aus sachlichen Gründen zulässig ist.  Zur Impfpflicht siehe unseren entsprechenden Rechtsartikel.

Was passiert, wenn der Zutritt zum Firmengelände infolge fehlenden Zertifikats verweigert wird?

Ist eine Impf- und Testpflicht nicht zulässig, dient die Erhebung der Zertifikatsinformationen lediglich einer Verfeinerung des Schutzkonzepts. Ist ein Arbeitgeber nicht bereit oder in der Lage, sein Schutzkonzept so anzupassen, dass alle Mitarbeitende arbeiten können, so gerät er in Annahmeverzug und schuldet den freigestellten Mitarbeitenden Lohn, ohne dass diese zur Nachleistung der Arbeit verpflichtet sind (Art. 324 OR). Arbeitnehmenden ist in einem solchen Fall zu empfehlen, ihre Arbeitsleistung (allenfalls im Homeoffice, wenn die Arbeitstätigkeit dies zulässt) ausdrücklich anzubieten.

Jede Situation muss selbstverständlich von Fall zu Fall betrachtet werden. Die Rechtsabteilung der Angestellten Schweiz steht Ihnen per E-Mail oder Telefon zur Verfügung.

Pierre Derivaz, Rechtsanwalt Angestellte Schweiz